建纬（昆明）律师事务所  陶国亮  律师

 

【案例】

      吴某因经营活动需要流动资金，遂向王某借款50万元，并且与王某签订了抵押合同，将其拥有的价值90万元的一套商品房抵押给王某，但并没有到房屋管理部门办理抵押登记手续。后，吴某在经营过程中发现资金仍然不足，又向某银行借款60万元，并仍然以该套商品房抵押给银行作为偿还借款的担保，并与银行共同到房屋管理部门办理了抵押登记手续。

但是，在上述两个借款合同的期限届满后，吴某并未按约向王某和银行偿还借款本息，故王某和银行分别向法院提起诉讼，要求吴某立即偿还全部借款本息，并要求对吴某提供抵押的商品房实现抵押权。经法院对两个案件分别判决后确认，王某的抵押权没有设立，其不能实现对该商品房的抵押的优先受偿权；银行的抵押权依法设立，可以对该商品房实现抵押的优先受偿权。因此，在将该商品房拍卖后所得的价款90万元中，银行优先受偿借款本金60万元和利息5万元，剩余25万元偿还给王某。而对于王某尚未受偿的25万元本金及利息5万元，则只能由王某继续向吴某追索。

 

【焦点】

      本案的焦点问题即是：抵押权合法设立的标准和依据是什么？

 

【建纬律师】

      抵押权制度是担保物权中一项非常重要的法律制度，其含义是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。其核心就在于债权人有权对于抵押财产在拍卖、变卖后所获得的价款优先于其他债权人而得到清偿。同时，由于抵押权的设定必须经过国家的登记手续，故其具有了对外公示的法律效力。因此，在银行贷款业务过程中，大量地使用抵押的方式担保债权的实现，使抵押成为了贷款业务中控制风险最重要的手段之一。

      要实现抵押权，必须首先依法设立抵押权。根据我国《物权法》的规定，抵押权的设立具有法律规定的要件。抵押人和债权人应当先签订相应的抵押合同，该合同在双方签订后即具有法律效力。对于未按照抵押合同约定提供抵押的，应当按照我国《合同法》的规定承担违约责任，并且其抵押权要么没有设立，要么不能对抗第三人。当事人签订抵押合同后，必须按照我国《物权法》的规定，针对不同种类的抵押物分别向法律规定的部门办理抵押登记手续。在办妥抵押登记手续后，抵押权方得以设立，在债务人没有按期履行债务时才能实现抵押的优先受偿权。

      在上述案例中，王某与吴某签订的抵押合同在先，而银行与吴某签订的抵押合同在后。但是，根据我国《物权法》第187条和《担保法》第42条之规定，以房产提供抵押的，应到房产管理部门或县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因此，结合上述案例的情况看，由于王某并没有到相关部门办理房产的抵押登记手续，故其抵押权依法没有设立。而银行按照法律规定办理了抵押登记手续，因此其抵押权受到法律保护，并且能够使其债权优先于王某的债权得以受偿。而王某只能就其未受偿的部分向吴某继续追偿，由此可能产生较大的风险和损失。

      抵押权是我国《物权法》的一项重要内容，也是经济活动中经常使用的一项保证债权得以顺利实现的重要措施，当事人应当予以充分的重视。并且，在设定抵押权时，当事人必须按照法律规定的要件和程序签订合同及办理有关登记手续，以避免设定抵押权的意愿落空并导致债权出现巨大风险的不利局面。