建纬（昆明）律师事务所律师  刘潇瑜 律师

 

      某地州开发商拟在市内中心地段开发一个地下商场。由于之前没有进行过地下项目的开发，开发商对于能否在地下进行开发建设，以及在地下进行开发建设的建筑物能否取得相应权证的问题产生了疑问。那么，《物权法》的施行可以部分解决该开发商面临的问题。

 

[建纬律师]

     《物权法》第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”第一百三十八条进一步规定，建设用地使用权出让合同应当约定建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。这表明我国《物权法》对建设用地使用权赋予了新的内容，对可以作为此种用益物权标的的范围作了延伸与扩张，这是一项重要的创新。

      目前，对于地下建设工程的内容，主要是由建设部依据《城市规划法》制定的《城市地下空间开发利用管理规定（2001年修正）》进行规范。

     《城市地下空间开发利用管理规定》第二条规定：“编制城市地下空间规划，对城市规划区范围内的地下空间进行开发利用，必须遵守本规定。本规定所称的城市地下空间，是指城市规划区内地表以下的空间。”第十二条规定：“独立开发的地下交通、商业、仓储、能源、通讯、管线、人防工程等设施，应持有关批准文件、技术资料，依据《城市规划法》的有关规定，向城市规划行政主管部门申请办理选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。”第十三条规定：“建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可向建设行政主管部门申请办理建设工程施工许可证。”第二十四条规定：“城市地下工程由开发利用的建设单位或者使用单位进行管理，并接受建设行政主管部门的监督检查。”第二十五条规定：“地下工程应本着‘谁投资、谁所有、谁受益、谁维护’的原则，允许建设单位对其投资开发建设的地下工程自营或者依法进行转让、租赁。”

      同时，进行城市地下工程开发，还需要遵守国家专门性的技术规范要求。

      根据现有《城市规划法》及《城市地下空间开发利用管理规定》，取得规划许可的条件下，开发商完全可以进行地下工程的开发建设。现实中地下工程也大量存在，但该部分地下工程在《物权法》施行前无法办理产权证和土地证。而根据《物权法》的规定，地下可以设立建设用地使用权。也就是说，地下工程依法可以取得建设用地使用权证。但目前缺乏具体的权属证明办理规范，需待配套规定出台施行方可明确。

      为适应此种建设用地区分使用权制度的需要，2007年9月21日，国土资源部第3次部务会议审议通过了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定（第39号）》（以下简称“39号令”），该39号令自2007年11月1日起施行。

      39号令第二条规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。”第六条进一步规定，拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案应当包括出让地块的空间范围。

     《物权法》明确建设用地使用权是物权的一种形式，可以分层分别在土地的地表、地上或者地下设立。土地使用权不再是一个平面概念，而是一个空间概念。《物权法》扩大了国土资源部原有的关于国有土地招标拍卖挂牌出让的范围，明确了建设用地使用权可以分层设立。39号令即为了落实《物权法》而作出，明确了招拍挂国有建设用地使用权的范围包括地下设立的国有建设用地使用权。

      现在，云南省昆明市对于城市地下空间的开发利用，更多是关于地下管网建设的管理。对于地下建设工程的内容，没有特别的地方性规定。而参照上海、深圳、无锡等地的相关规定，也大多是对于建设部《城市地下空间开发利用管理规定》的补充。

      其中，江苏省无锡市的规定比较具体和有针对性。江苏省无锡市《城市地下空间建设用地管理暂行办法》规定，单建地下工程属于经营性用途的，如地下商业、餐饮旅馆、运动休闲、俱乐部、地下经营性停车场（库）、地下综合体等，出让土地使用权时，除政府出于公共利益或公共安全考虑明确指定开发建设单位的可以采用协议方式外；其他都应采用招标、拍卖、挂牌的方式。属于公益性用途的，如民防工程、城市地铁及其站点、公共服务空间、地下隧道等，采用划拨方式供地；临时改变成经营性用途的，每年收取土地年租金。

      该《办法》同时还明确，经营性项目的地下土地使用权出让金，按照分层利用，区别用途的原则确定，按以下标准收取：（一）地下空间第一层，用途为地下商业、地下综合体等服务设施的，按照无锡市区土地基准地价相对应用途价格（折算为楼面地价）的40%计算，用途为经营性停车场（库）的，按25%计算；（二）地下空间第二层及以上的（含二层），用途为地下商业，地下综合体等服务设施的，按无锡市土地基准地价相对应用途价格（折算成楼面地价）的25%收取，用途为经营性停车场（库）的，按15%收取。

      对于开发商而言，如果配套规定出台，国土资源部门可能就开发商地下工程所占的地下建设用地使用权收取出让金，以作为开发商取得地下建设用地使用证的条件。

      综上所述，笔者认为，在《物权法》实施之前，建设用地的地下开发在满足规划等条件的前提下即是可行的；而在《物权法》实施之后，该部分开发的地下建设工程具备了取得相应权证的法律依据。